实际施工人追索工程价款诉讼实操思路与技巧

实际施工人将资金、技术、物料等资源物化为涉案工程，依法享有向转包人或者违法分包人甚至发包人主张工程价款及利息、损害赔偿金等诉讼权利和实体权利。

作为原告，实际施工人应当将转包人或者违法分包人列为案件的被告，同时应当根据实际情况将发包人列为案件的共同被告或者第三人。实际施工人可以主张的实体权利包括应收的工程价款、工程价款利息以及损害赔偿金，并在有限的条件下可以向发包人主张确认对涉案工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权。

同时，实际施工人作为原告应当依法完成自己是实际施工人、涉案工程已验收或可以视同为质量已验收合格、已完成的施工范围及工程量、工程价款结算依据等案件事实的举证责任。

关键词：实际施工人 追索工程价款 实操 思路与技巧

*本文荣获“湖南省房地产法律实务论坛征文活动”金奖，获得行业内相关领导和专家高度认可，特此分享，以飨读者。

《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》给予了明确阐述：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，其目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，保障农民工合法权益和维护社会大局稳定。

在司法实践中，实际施工人通常被理解为无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）以及直接和发包人签订施工合同的非法承包人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。

为了全面梳理实际施工人作为原告主张被告清偿工程价款时存在的实务操作问题以及如何正确应对，笔者通过alpha系统以“建设工程施工合同、实际施工人、争议焦点、驳回诉讼请求”等几个关键词进行案例检索，对检索到的543个司法判例进行了详细研究，考虑到即将施行的《民法典》较《合同法》就建设工程合同进行了相关调整，笔者将在本文中择其案例的主要核心问题，结合最新的《民法典》规定，针对实际施工人追索工程价款的思路进行剖析和提出建议。

一、在选择被告时，实际施工人该如何考量

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）以及部分地方法院司法指导意见均规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人以及发包人起诉，主张权利，其中规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

司法实践中，实际施工人在选择被告时常常仅起诉发包人，未将转包人或违法分包人作为共同被告纳入诉讼。或者，仅起诉转包人或违法分包人，而未将发包人作为被告纳入诉讼程序中来。虽然司法程序会将转包人或者违法分包人追加为案件的第三人以查明案件事实。由于法院遵循的是“不告不理”居中裁判原则，这样的实务操作思路不仅会明显影响诉讼效率，还会严重影响到实际施工人诉讼目的的实现。

站在实际施工人利益的角度，要做出最有利于自己的选择，减少机会成本支出，需要深刻理解两份《施工合同司法解释》关于实际施工人的有关规制。

相关法律规定首先遵循的是公平原则。实际施工人在现实中作为涉案工程建设过程的重要参与主体，对质量验收合格已作出最大贡献，给予合理的利益保护可以彰显司法公平原则，起到维护社会公平正义和稳定之功效。

其次，该规定充分尊重了当事人意思自治的原则。实际施工人通过与转包人或者违法转包人甚至直接和发包人建立合同关系后参与到涉案工程的施工中来。司法实践中，法院是以实际施工人与其直接签订的合同约定作为确定实际施工人权利义务的核心依据，便是例证。

另外，突破合同相对性原则作为例外，是为了更好的保护实际施工人的合法利益，才规定有实际施工人可以直接起诉发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

基于上述分析，结合以往的司法实践经验，错列或者漏列被告，整个诉讼过程将有可能使自己陷入沉重的讼累，增加机会成本，还会错失主张权利的时机。

笔者认为，在选择谁为被告时，实际施工人应当将转包人或者违法分包人以及发包人列为共同被告，结合有关法律规定以及案件事实对各个被告提出相应的诉讼请求。

如果有证据证明发包人已将所有工程价款支付给转包人或者违法分包人，发包人可以不再列入共同被告序列，但仍可考虑将其列为无独立请求权的第三人，以更好地配合法院查明案件事实。

如果发包人是否已将工程价款支付完毕的事实不明，一般宜将发包人列为共同被告。这样既可以节约司法资源，快速查明案件事实，最大程度保护自己的合法权益。

二、实际施工人作为原告需要完成的举证责任

谁主张谁举证是民事诉讼的一项基本规则，举证责任倒置则是特殊情况下的另外和补充。在实际施工人作为原告的建设工程施工合同纠纷审理过程中，举证责任倒置规则是不适用的。在这一类的案件中，最终的处理结果取决于相关证据材料所还原的法律事实。

在研究大量司法判例基础上，笔者发现因实际施工人存在举证不能或者举证不恰当导致诉讼目的无法实现的情形不在少数。作为原告，实际施工人应当在以下几个方面承担自己的举证责任，否则将要承担不利后果。

（一）首先要证明自己是实际施工人

此项举证责任是作为原告的实际施工人需要完成的核心工作任务，也是一项基础性的工作。深入研究多起原告败诉的案例可以看出，关键是原告没有完成该项举证责任所致。因为这关系到实际施工人是否具有适格的原告主体资格，是否有权主张实体权利。笔者认为实际施工人需要完成以下举证内容：

1、实际施工人与承包人或发包人签订的合同、协议、补充协议、招投标文件、中标通知书等；2、施工图纸、施工日志、签证资料等文件资料；3、实际施工人购置建筑材料的凭证资料；4、聘请工程施工人员的凭证资料；4、其他可以证明实际施工的文件资料。5、涉案工程已完成工程质量验收的证据材料。

上述证据材料举证的目的是使得人民法院有充分理由相信原告就是实际施工人，进而使原告得以实际施工人的身份主张相关权利做好铺垫。

（二）需要完成工程已验收合格的证明任务

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《施工合同司法解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

由此可知，工程经验收合格是实际施工人主张获取工程价款权利的前提条件。司法实践中常存在的大量“半拉子工程”，造成了实际施工人付出了劳动和物料但却不符合竣工验收而难以主张工程价款的尴尬。

值得一提的是，即将施行的《民法典》第七百三十九条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，实际施工人索取工程价款的前提从“竣工验收合格”变成了“验收合格”，这一条虽只是简单的少了“验收“两个字，但立法背后的实际意义却是为防止发包人不当得利，保护无效合同中通过验收的未完成工程、阶段性工程的施工承包人的折价补偿权，明确了对于尚未竣工但是验收合格的半拉子工程，实际施工人有权要求发包人支付工程价款。

因此，在《民法典》颁布后，实际施工人索取工程价款只需要证明建设工程已经验收合格。同时，法律规定验收以及视同为已验收的方式包括办理正式验收手续、提交了验收报告但发包人故意拖延验收以及发包人未经验收擅自使用涉案工程等多种情形。

因此，实际施工人作为原告应当将验收手续、验收报告、发包人故意拖延验收的材料、发包人擅自使用涉案工程的材料、证明涉案工程质量合格的司法鉴定材料等文件资料作为完成本项举证任务的证据材料。

此外，《民法典》第七百三十九条第二款还同时规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

可见在首次验收不合格后，对于具有修复可能的建设工程，实际施工人仍然可以在一定条件下获得工程价款补偿，需要证明的内容主要是建设工程已经修复并且使重新达到验收合格，或者证明发包人对建设工程的不合格具有过错，也可要求其承担相应的责任，比如发包人提供有瑕疵的设计、提供不合理的材料等。

（三）需要举证证明其施工的范围及工程量

该项举证责任也应归属于实际施工人。司法实践中，有多个案例出现了因实际施工人无法完成该项证明导致败诉的结果。该项举证责任特别是针对于涉案工程存在工程量增减以及涉案工程尚未完成但质量合格却因发包人的原因终止施工的情况，到底完成了那些施工内容以及完成了多少工程量需要有相应的证据证明。

此时，实际施工人需要借助于书面合同、工程量清单、工程签证、现场公证、司法鉴定意见等证据材料完成本项举证责任。

（四）需要完成工程价款结算依据的举证责任

人民法院判决相关的诉讼主体对实际施工人承担支付工程价款及其他款项的清偿责任，需要有可以证明工程价款到底为多少以及已收工程价款为多少的证据材料。后者一般可以通过原告自认或者被告举证来完成。

但应付工程价款总额到底是多少，则需要由实际施工人完成该项举证责任。如果实际施工人与转包人或者违法分包人或者发包人办理了工程价款结算手续，提交结算凭证就是可以顺利完成该项举证责任。如果在诉讼程序启动之前尚未完成工程价款结算程序，实际施工人需要借助于向人民法院申请司法鉴定等方式完成该项举证任务。

（五）其他需要完成的举证责任

此项举证任务具有或然性，不是每一个实际施工人作为原告都必须完成的举证任务。只有当面临被告或其他诉讼主体提出了对原告不利的主张或者证据时，原告需要由针对性地举证以抵消对方主张或举证的效果。比如，被告若主张原告的诉讼时效期间是否已超过的问题，实际施工人则需要举证证明诉讼时效期间未过或者诉讼时效期间已发生中断的事实。

另外，如果实际施工人主张了损害赔偿金，还需要对损失大小、对方存在过错、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。如最新的《民法典》第八百零六条第二款规定“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同，以及完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

可见在发包人与承包人就施工合同被解除的情形中，实际施工人需要证明已经完成的建设工程质量合格，以此证明建设工程符合发包方给付工程价款的支付条件。

三、实际施工人如何列诉讼请求

我们都知道，人民法院在审理民商事案件时遵循 “不告不理”的原则。原告如果不正确主张权利，会导致主张权利遗漏或错误主张权利。因此，实际施工人在作为原告应当正确地陈列自己的诉讼请求，努力全面实现自己的诉讼目的。笔者认为，实际施工人对此可以参照如下：

（一）可以向被告主张清偿应付工程价款，这是实际施工人启动诉讼程序最核心的目的

《施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《施工合同司法解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

实际施工人在主张工程价款时，在区分转包人或者违法分包人以及发包人时的表述应有所区分，需要避免出现“请求判令发包人与转包人（或者违法分包人）对全部工程价款承担连带清偿责任”等类似的表述，但可以对发包人的清偿责任单列一项诉讼请求，对其主张在欠付转包人或违法分包人的工程款项金额范围内承担连带清偿责任。

（二）可以主张利息

笔者在检索到的司法判例中，发现有多个案件的原告没有主张利息损失。而其他主张了利息的案件中，原告的该项诉讼请求基本上得到了不同程度的支持，形成鲜明的对比。

《施工合同司法解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。

第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。

因此，实际施工人作为原告在主张权利时应当将利息损失主张在内。至于利率标准，可以直接按同期银行贷款利率标准计算利息损失。另外，也有原告参照民间借贷司法解释按年利息6%的标准主张资金占用期间的损失并得到了人民法院的支持。

（三）可以主张损害赔偿金

《施工合同司法解释（二）》第三条规定“ 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

因此，实际施工人在提起民事诉讼的时候可以一并主张损害赔偿金。损害赔偿具体金额取决于实际施工人的实际损失大小以及原被告双方的过错程度等因素。

四、实际施工人对应收工程价款是否可以主张优先受偿权？

《民法典》第八百零七条规定“发包人未按约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

此条款主要来源于《合同法》第二百八十六条，只是在原有条文基础上进行了措辞调整，并无实质变化。但对于实际施工人到底是否享有优先受偿权，关于实际施工人对涉案工程是否拥有优先受偿权的问题在，法理上存在较大的争议。

有学者认为实际施工人与转包人或者违法分包人形成的建设工程施工合同无效，不应享有优先受偿权【1】。也有学者认为实际施工人应有限的享有工程价款的优先受偿权，理由是《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权【2】。

这个问题在司法实践中也存在争议。《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第29条明确规定“因违法分包、转包等导致合同建设工程合同无效的，实际施工人请求根据合同法第二百八十六条的规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。

但是在司法实践中，有实际施工人作为原告主张发包人在欠付工程价款范围的优先受偿权并得到了支持的（详见肖述强诉青岛金铭石油设备有限公司建设施工合同纠纷一案，胶州市人民法院，案号为（2015）胶民初字第6768号）。

不过，大部分案件中均未见有该项权利的主张。2019年1月，最高人民法院颁布的《施工合同司法解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该司法解释虽然区分了承包人和实际施工人的概念，但没有明确将实际施工人排除在优先受偿权之外。

笔者认为，在司法实践中，实际施工人在作为原告主张工程价款时，不管实际施工人通过转包、者违法分包还是或者直接与发包人签订施工合同获取的涉案工程实际施工角色，只要涉案工程施工质量验收合格，发包人存在欠付工程款的情形，实际施工人均应享有优先受偿权。

理由是：最高人民法院颁布的两份《施工合同司法解释》对于实际施工人完成施工的涉案工程经竣工验收合格，其所签订的建设工程施工合同在法律上虽是无效的，但可参照为有效合同来处理。

上述司法解释同时还突破了合同相对性原则，由发包人在欠付的过程价款范围对实际施工人承担连带责任，这属于发包人的法定义务。实际施工人投入的资金、技术、人力、物料等物化为涉案工程，受益人是发包人。实际施工人在欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权符合法律逻辑。

其次，《施工合同司法解释（二）》没有明确排除实际施工人的优先受偿权。如果实际施工人不能享受优先受偿权有失公平原则。

再次，在司法实践中也有支持实际施工人在有限条件下享有优先受偿权的司法判例。实际施工人在主张确认对涉案工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿权时，应当在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月之内行使。

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